CAPÍTULO PRIMERO
DERECHO MUNICIPAL: DEFINICIONES, AUTONOMÍA
CIENTÍFICA Y DIDÁCTICA, RELACIONES Y FUENTES
I. DEFINICIONES
En la doctrina extranjera y nacional
1. Adriano G. Carmona Romay, 1 ilustre municipalista cubano, definió al derecho municipal como “el conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia referentes a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales”.
2. Otro distinguido municipalista americano, el brasileño Ives de Oliveira, lo hizo como “el ordenamiento jurídico de la administración pública del municipio, y atañe a las respectivas relaciones en un radio de acción tan amplio que tiene por límite las propias manifestaciones de la vida municipal”.
3. En la doctrina nacional, Adolfo Korn Villafañe, fundador de la Escuela de La Plata, expresó: “En síntesis, podemos decir que el derecho municipal es una rama científicamente autónoma del derecho público político, con acción pública, que estudia los problemas políticos, jurídicos y sociales del urbanismo y que guarda estrecho contacto con el derecho administrativo, con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y con la ciencia del urbanismo”; y Salvador Dana Montaño, eminente representante de la Universidad del Litoral, distingue entre derecho municipal “científico” y derecho municipal “positivo”, definiendo al primero como “una porción de la ciencia del derecho que estudia en general las relaciones jurídicas a que da lugar el municipio, como entidad política de existencia necesaria”, y al segundo, como “una rama del derecho público interno”.
El municipio puede ser estudiado desde no pocos puntos de vista. Alfredo Poviña, en su trabajo “La integración regional y el municipio”, postuló la creación de la “municipología” o “ciencia general del municipio”, integrada por las siguientes ciencias “contribuyentes” del municipio:
1) El municipio como fenómeno político teórico, como forma de la democracia y sustento de la libertad.
2) El estudio del municipio propiamente dicho, como figura, tanto concreta y específica, como general y comparativa con otros municipios en el espacio.
3) Análisis del municipio desde el punto de vista de la ciencia de la administración, como institución burocrática y administrativa.
4) El municipio como régimen de gobierno, junto a la provincia, el departamento y el Estado, integrando el campo de la ciencia constitucional.
5) La sistemática jurídica, como persona de derecho público y de derecho privado; con sus sistemas de leyes, reglamentos y ordenanzas, en relación a su funcionamiento y la vida de la comunidad municipal.
6) La presencia de las ciencias técnicas, en relación al urbanismo, bienestar, salud, educación y bien del municipio.
7) Historia de la institución, desde el punto de vista universal, nacional, como también particular de cada uno de los municipios.
8) Geografía del municipio como expresión de un área territorial limitada, su fraccionamiento y propiedad de la tierra.
9) La ética como conjunto de principios morales que el municipio establece y vigila en la vida de la comunidad.
10) Demografía del municipio, referida al núcleo de la población que lo constituye.
11) La economía y las finanzas desde el punto de vista particular de la institución.
12) Los principios de la religión en su aplicación a los distintos tipos de municipios.
13) El estilo de vida y la policía de las costumbres.
14) La sociología del municipio, que lo estudia como una figura de contorno social, en sí misma y en relación a grupos mayores; y análisis de los elementos que lo constituyen, para aplicarlo, según nuestro punto de vista, en su estructura y en su funcionamiento.
No estamos seguros de que nuestra enumeración ----sigue diciendo el sociólogo cordobés---- sea completa y totalmente significativa; pero sí la creemos suficientemente representativa, para abonar la sugerencia de crear una ciencia única y general del municipio, integrada por distintas vertientes de diferentes campos del conocimiento.
Adriano G. Carmona Romay realizó el siguiente esquema de la enciclopedia de las ciencias municipales:
I. Sociología municipal, que comprende la sociología urbana y la sociología rural.
II. Gobierno municipal o ciencia municipal, que es la disciplina que tiene por objeto el estudio de los principios y problemas de naturaleza política propios de la integración, sistemas y funcionamiento de los órganos o poderes de la sociedad local, políticamente organizada.
III. Administración municipal.
IV. Derecho municipal, dividido en derecho municipal, derecho administrativo municipal y régimen municipal.
V. Urbanismo.
En parecida línea de pensamiento, Salvador Dana Montaño sostiene que el municipio “puede y debe ser estudiado en tres planos distintos”:
1) El natural o social: cómo es el ser municipal en todas partes; qué es y cómo es el municipio, por su naturaleza, como entidad social y cómo ha sido siempre.
2) El formal o jurídico: cómo debe ser, o se considera que debe ser el municipio en la legislación positiva de un país determinado; el derecho municipal comparado suministrará, a su turno, una imagen universal de cómo debe ser considerado el municipio, como organización universal.
3) El ideal o político propiamente dicho: cómo debiera ser el municipio, para llenar del modo más satisfactorio sus fines propios.
Nuestra definición
4. Para nosotros, es la parte del derecho público que estudia lo relativo
al municipio. Se trata del enfoque de la ciencia jurídica destinado a investigar el origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones, competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. El derecho municipal es el derecho de la ciudad. De ahí su linaje, adentrado en la historia humana, que alcanza momentos de esplendor y luminosidad en Grecia y Roma y en la Edad Media, y que hoy está en permanente evolución, ya que marchamos a Ecumenópolis, la ciudad mundializada. Por eso es un derecho antiguo y nuevo, de vigencia universal, ya que la ciudad es la obra por antonomasia del hombre.
Art. 2.- El Municipio constituye la Unidad Política Administrativa primaria dentro de la organización estatal, establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurídico que garantiza la participación popular en la formación y conducción de la sociedad local, con autonomía para darse su propio gobierno, el cual como parte instrumental del Municipio está encargado de la rectoría y gerencia del bien común local, en coordinación con las políticas y actuaciones nacionales orientadas al bien común general, gozando para cumplir con dichas funciones del poder, autoridad y autonomía suficiente.
El Municipio tiene personalidad jurídica, con jurisdicción territorial determinada y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta ley. El núcleo urbano principal del municipio será la sede del Gobierno Municipal.
II. AUTONOMÍA CIENTÍFICA Y DIDÁCTICA
Distintas opiniones
Se discute todavía la autonomía científica y didáctica del derecho municipal. Hay quienes negaron y niegan dichos aspectos. Otros, entre los cuales nos contamos, defendemos ambas autonomías.
Entre los primeros, que incluyen el estudio de la materia en otras ramas jurídicas, podemos efectuar esta clasificación:
a) Como parte especializada del derecho administrativo: fue la primera posición de Alcides Greca, siguiendo a Rafael Bielsa. Éste así
manifestaba su pensamiento al respecto: ‘‘Lo que ha dado cuerpo al derecho municipal, así llamado, ha sido más que lo jurídico, el elemento político del municipio, el sentido de civismo, el concepto de gobierno
‘‘El derecho municipal, parte especializada del derecho administrativo, se encuentra, como éste, en constante evolución, adaptándose al proceso que se opera en la estructura social y que a su vez repercute en las instituciones del Estado” (‘‘Prefacio” de la primera edición de su Derecho y ciencia de la administración municipal, Rosario, 1937, incluido en el t. I de la misma obra, en su segunda edición de 1943, p. 18). En este sentido, el derecho municipal tiene, sin duda, su razón de ser, aun cuando cuestionemos su «autonomía orgánica»”. Y más adelante decía: “Y en la esfera comunal, el derecho administrativo y ----aunque no tanto---- el derecho financiero dominan sobre todo”.
Desde luego, es bien distinto suponer un derecho administrativo comunal, de sostener la existencia de un derecho comunal o municipal. El derecho administrativo comunal no es sino el conjunto de preceptos o principios de derecho administrativo general aplicables en la esfera comunal.
No se trata, por eso, de normas específicas que constituyan un derecho autónomo con caracteres propios o diferenciales; sino, repito, de principios generales, a lo sumo con modalidades determinadas por la aplicación especial a un organismo esencialmente administrativo, más bien autárquico, no siempre autónomo. 10
Es el criterio seguido por la mayoría de los administrativistas, tanto argentinos como extranjeros; v. gr., Marienhoff, Fiorini, Villegas Basavilbaso, Daniel Hugo Martins, Otto Gönnenwein, etcétera.
b) Como parte especializada del derecho constitucional: esta opinión se basa en la circunstancia de que, al estudiarse el sistema institucional del país, siempre se hace referencia al municipio; además, que normalmente las Constituciones tienen normas al respecto.
c) Como parte especializada del derecho público provincial: lo que puede ocurrir únicamente en los países de organización federal, donde existen tres órdenes gubernamentales. En consecuencia, las razones del caso anterior se aplican al estado provincial, cuyas instituciones -- -entre las cuales se cuenta la municipal---- son investigadas por el derecho público provincial.
d) Como parte especializada del derecho político: así postulado por Luis R. Longhi, quien expresaba: ‘‘por sus antecedentes de carácter universal, por la naturaleza de sus relaciones de carácter político y por las proyecciones que puede alcanzar, bien merece ser considerado como una de las tantas ramas que integran el derecho político’’. 16
Sostienen, en cambio, la autonomía científica y didáctica del derecho municipal la mayoría de los municipalistas. El precursor en esta cuestión fue el fundador de la Escuela de La Plata, Adolfo Korn Villafañe, que al plantear su disidencia conceptual sobre la naturaleza del derecho municipal con la Escuela del Litoral, que tenía como representantes a Rafael Bielsa y Alcides Greca, dijo, en su renombrada obra:
En nuestra opinión, no es lícito identificar al derecho municipal ni con el derecho administrativo ni con el derecho constitucional, aunque mantiene con estas dos asignaturas acentuadas relaciones de interdependencia científica.
El derecho municipal es una rama científicamente autónoma dentro del derecho público político; y posee problemas propios, los problemas del urbanismo, que lo diferencian antológicamente del derecho constitucional y del derecho administrativo.
Y agregó más adelante:
Aceptar la existencia de un derecho municipal antológicamente catalogado como un breve capítulo del derecho administrativo, implica aceptar municipios que se definen automáticamente como simples oficinas burocráticas de los gobiernos provinciales y territoriales. En cambio, afirmar la existencia de un derecho municipal político, con autonomía científica propia y dotado de un contenido antológicamente diferencial frente al derecho constitucional y al derecho administrativo, importa afirmar que las municipalidades se definen ostensiblemente como poderes de Estado, dotados de autonomía política, o sea, como repúblicas representativas. La discusión sobre la ontología del derecho municipal no es una sutileza doctrinaria, sino el planteo científico de un problema real de consecuencias prácticas evidentes.
Su posición fue seguida posteriormente por Clodomiro Zavalía, que en el prefacio de su Tratado de derecho municipal expresó: “Interesa dejar establecida la efectiva existencia del derecho municipal como rama autónoma dentro de la disciplina jurídica”. “Doctrinariamente se acepta ya la existencia de problemas cuyo planteamiento mira sólo a la necesidad de satisfacer exigencias nacidas en el núcleo urbano que, grande o pequeño, presenta modalidades propias, vale decir, susceptibles de estudiarse con arreglo a conceptos específicos, tanto en su contenido como en la forma de enunciarse’’.
En un comienzo, todas las instituciones políticas, jurídicas y administrativas son esencialmente locales”. “La única institución de derecho público que existe desde los albores de la civilización y que subsiste y subsistirá siempre, es la del gobierno comunal”. “El derecho municipal es al derecho público lo que la familia y la propiedad son a las instituciones de derecho privado. El derecho municipal es la piedra angular de todo el derecho público. Los derechos políticos y las libertades cívicas nacieron en las comunas”.
Y más adelante agregaba:
En el derecho municipal existe, como expresamos más adelante, una parte que se refiere a normas administrativas, con especialidad a servicios públicos y organización financiera, que son comunes a la organización administrativa del Estado en todos sus aspectos. Pero hay otra más inmutable, que tiene sus raíces en el pasado y que es anterior al Estado mismo, en sus actuales formas de estructuración.
En la institución municipal, debemos atender, por consiguiente, dos aspectos: el histórico-institucional, que debe ser estudiado a la luz de una ciencia propia (el derecho público municipal), y el estrictamente administrativo, en que se aplican las reglas y principios que dan forma al derecho y a la ciencia de la administración. Este derecho y esta ciencia son comunes a todos los organismos del Estado donde haya administración y donde se organicen servicios públicos, pertenezcan éstos a la nación, a las provincias o a los municipios.
Consideremos, primeramente, el aspecto histórico-institucional y veamos cómo el derecho municipal tiene categoría científica para ser considerado como una rama autónoma dentro de las ciencias jurídicas.
Objeto
No se puede defender el carácter científico del derecho municipal, sin analizar especialmente dos aspectos esenciales para ello: el objeto y el método.
Concordamos en este sentido con quien, con mayor profundidad, investigó estos temas, el profesor Dana Montaño. El maestro santafesino considera que el objeto propio es “la materia del derecho municipal científico y del positivo vigente en el país de que se trate”, atribuyendo al derecho municipal “el carácter de ciencia jurídica autónoma, distinta de la sociología municipal y de la ciencia del gobierno municipal, pero no independiente o separada de éstas”.
Recordemos que consideraba esta disciplina jurídica como integrada por el derecho municipal “científico”, que es “una porción de la ciencia del derecho que estudia en general las relaciones jurídicas a que da lugar el municipio, como entidad política de existencia necesaria”, y por el derecho municipal “positivo”, que es “una rama del derecho público interno”.
Esto es coincidente con nuestra definición sobre el derecho municipal, y en consecuencia, el objeto de esta disciplina jurídica no puede ser otro que el municipio. Como antes lo dijimos, se trata del enfoque de la ciencia jurídica sobre el origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la institución municipal, así como su inserción en el Estado, competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. Al ser el derecho de la ciudad, es forzoso estudiar el basamento sociológico de la institución municipal, constituido obviamente por la ciudad y las relaciones de vecindad. Tampoco escapa a esta parte del derecho público lo relativo al derecho municipal comparado, ya que estamos en presencia de una institución de vigencia universal, cualquiera que sea el régimen político imperante en los Estados.
Esta enunciación, que sólo abarca los temas centrales del derecho municipal y que desarrollaremos a lo largo de esta obra, muestra acabadamente que existe un objeto propio, específico, con máxima suficiencia para postular la autonomía científica del derecho municipal, y, por ende, su autonomía didáctica.
Creemos que el derecho municipal, partiendo de la base sociológica y del análisis histórico de la institución comunal, debe abarcar el derecho municipal “político” (que estudia la teoría del municipio), el derecho municipal “constitucional” (referido a las estructuras gubernativas locales), el derecho municipal “administrativo” (que investiga al municipio como administración local) y el derecho municipal “financiero” (que analiza las finanzas locales), o sea, las distintas partes del derecho municipal donde se aplican los principios de estas ciencias. Sólo de tal modo se puede aspirar a desenvolver en plenitud la honda y compleja temática municipal, asimismo enriquecida con los aportes del derecho municipal comparado.
Método
Respecto del método, expresa Dana Montaño: “Materias como el derecho municipal requieren, por su naturaleza, el método histórico político, por la misma razón que las ciencias relativas a la organización del Estado y de los entes públicos menores (provincias, municipios, etcétera) no pueden prescindir de la historia y de la política científica”.
Compartimos el criterio de que a esta disciplina le resulta insuficiente para aprehender su objeto el método exegético, más propio del derecho privado, y que sólo alcanza al análisis de los textos legales. Aquí es menester abrir juicios de valor sobre las leyes, las instituciones y el régimen municipal. No se puede prescindir, pues, de enfoques históricos, sociológicos y políticos, que son fundamentales para conocer la realidad del municipio, más allá de lo que disponen las normas jurídicas.
Autonomía didáctica
En cuanto a la autonomía didáctica del derecho municipal, tal como lo anticipamos, también está discutida, ya que es un aspecto ligado a la autonomía científica. Quienes la rechazan consideran a la materia como parte de otras disciplinas, ya mencionadas. Con base en estas posiciones, se encuentran estudios referentes al municipio en los programas y obras de ciencia o derecho político, derecho constitucional, derecho financiero y, en mayor medida, derecho administrativo. Esto ocurre tanto en América como en Europa, siendo menester destacar los aportes de los administrativistas, que consideran esencialmente al municipio como “administración local”.
Los municipalistas, en cambio, han tratado de establecer la autonomía didáctica del derecho municipal, lográndolo en pocos casos. En Europa, según Bermejo Gironés, fueron Alemania y Dinamarca los primeros países en establecer cátedras especiales de derecho y ciencia municipal.
En España, en 1910, se creó en la Universidad de Madrid la cátedra de derecho municipal comparado, confiada al eminente maestro Martínez Paz caracteriza al programa interdisciplinario propio del mundo jurídico multidimensional de la siguiente manera: “ a) se entiende por disciplina el conjunto de hechos, de conceptos, de relaciones y de estructuras pertenecientes a una misma categoría de fenómenos, vinculados por principios organizadores; b) una manera eficaz de identificar una disciplina consiste en reconocer su método, es decir, el modo en que se dan las diversas operaciones en la realización de la disciplina. Cada una de estas operaciones, descriptiva, analítica, explicativa y constructiva, es distinta según los objetos con que se enfrenta; c) las disciplinas tienen un campo semántico coherente con su método de producción del conocimiento y un modo de legitimar el conocimiento producido; d) toda disciplina puede ser considerada como una actividad cuyo objetivo es crear y utilizar modelos, por lo cual cada uno construye sus propios y distintos esquemas; e) toda disciplina es producto de un desarrollo histórico. Las contingencias históricas que aceleran, o no, el progreso de una disciplina, están unidas, por una parte, a su lógica interna, y por otra, se ven sometidas a fuerzas externas (valores socio-culturales, ideologías, etcétera) que están en constante cambio”
RELACIONES DEL DERECHO MUNICIPAL CON OTRAS CIENCIAS
Con el derecho político, constitucional, administrativo y financiero
De estas relaciones, consideramos que cabe mencionar específicamente, por ser más estrechos y próximos, las que tienen lugar con el derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo y derecho financiero. La aplicación a la institución municipal de los principios de estas disciplinas conforma, bajo nuestro punto de vista, distintas partes del derecho municipal: el “político”, “constitucional”, “administrativo” y “financiero”, que como antes lo expresamos, son aspectos esenciales de la materia.
El derecho político brinda su método y sus estudios sobre teoría del Estado, régimen político, descentralización, participación política, etcétera, de aplicación en la teoría del municipio, la democracia local, la posición del municipio en el Estado, etcétera.
El derecho constitucional establece los principios fundamentales del régimen municipal y de la organización política y administrativa del país, lo que resulta básico para el derecho municipal.
El derecho administrativo ofrece su amplia temática para el estudio del municipio como administración local, que tiene entre sus clásicas funciones la de prestar servicios públicos, ejercitar poder de policía, ser titular de dominio público, realizar contratos administrativos, etcétera, y que revelan la importancia de estas relaciones. Además, una rama del derecho administrativo, el derecho urbanístico, ha alcanzado extraordinaria dimensión, mostrando la interdependencia de estas disciplinas.
El derecho financiero, con su tríada de gasto público, recurso público y presupuesto, mantiene vigoroso nexo con el derecho municipal en los aspectos relativos a las finanzas locales.
FUENTES DEL DERECHO MUNICIPAL
La Constitución nacional
La primera fuente del derecho municipal es la Constitución nacional. Naturalmente, varía en cada ley suprema el alcance de la regulación atinente al municipio. En la nuestra, antes de la reforma de 1992, sólo
existía una referencia general, la del artículo 5o., que obliga imperativa mente a las provincias a asegurar “el régimen municipal”, y otras particulares, relativas al municipio de la capital federal, en los artículos La reforma constitucional de 1994 ha prestado la debida atención al gran tema municipal. Por una parte, se asegura el principio de la autonomía municipal en todos sus aspectos. Por otra parte, se reconoce una especial jerarquía a la ciudad modificándose en profundidad el régimen anterior.
Además se fortalece el ejercicio de los poderes de policía e imposición provinciales y municipales.
En otros países, el régimen local ha merecido mayor atención por parte del Constituyente, existiendo normas que establecen las bases de él; v. gr. , la nueva Constitución española de 1978, en los artículos 140, 141 y 142, o la Constitución de Venezuela, que le destina los artículos 12, 16, 17, 25-34, 47, 124, 126, 134-137, 140, 215, 224, 225, 229, 233y 235.
Las leyes que se dicten en consecuencia de la Constitución
Destacamos el Código Civil, que se refiere a las municipalidades en varios artículos. En el 33, con respecto a la personalidad jurídica; en el 2344, relativo al patrimonio comunal; en el 1624, atribuyendo a las municipalidades la competencia para reglar el servicio doméstico; en el 2069, que hace lo propio con las loterías y rifas, y en el 2535, disponiendo que el producto de la subasta de un bien perdido corresponde a la municipalidad del lugar donde se lo halló.
Las Constituciones provinciales
Los países federales, como el nuestro, legislan con mayor detalle lo atinente al régimen municipal, ampliando los postulados prescritos por la Constitución nacional.
Las leyes orgánicas municipales
Que desarrollan las bases y principios contenidos en las normas constitucionales. Estas leyes, en los países unitarios, son dictadas por el gobierno central, mientras que en los federales, por cada uno de los gobiernos estaduales o provinciales. Éste es el caso de la Argentina, Brasil, México, Estados Unidos, Suiza, Alemania Federal, etcétera, variando la legislación en cada provincia, estado o Lander.
Las cartas orgánicas municipales
Prácticamente cumplen la función de las leyes orgánicas municipales, en los municipios que pueden dictarlas, en reconocimiento de una especie de poder constituyente local.
Las ordenanzas, decretos y resoluciones municipales
Se trata, con más adelante se verá, del ejercicio de funciones legislativas por parte de los gobiernos locales. Las normas de mayor entidad en este sentido son las ordenanzas ----también llamadas acuerdos en otros países----, que en muchos casos son verdaderas leyes locales, por sus caracteres de generalidad. En otros casos, por ser particulares o referirse a derechos subjetivos, son actos administrativos. Son sancionadas por cuerpos deliberativos, comúnmente designados concejos deliberantes.
Los decretos, reglamentarios o no, emanan casi siempre del departamento ejecutivo, lo mismo que las resoluciones, aunque estas últimas también pueden originarse en autoridades inferiores a aquél.
Esta legislación municipal puede ser dividida en interna y externa.
La primera “se refiere esencialmente a la organización y el procedimiento administrativo, la actividad de su personal, la gestión financiera, la formalización y el cumplimiento de contratos administrativos y la prestación de servicios públicos”.
La segunda...es dictada, fundamentalmente, en ejercicio del denominado poder de policía. Mediante éste, por vía legislativa se limita o reglamenta el ejercicio de los derechos individuales reconocidos constitucionalmente a los habitantes (artículo 14 de la Constitución nacional), para salvaguardar la seguridad, salubridad, comodidad y moralidad públicas y, en definitiva, para tutelar el orden público y promover el bienestar general. Las principales materias a las que se refiere esta legislación son: urbanismo, edificación, tránsito, higiene pública, moralidad, uso de bienes públicos municipales y tributación.
Otras fuentes
Después cabe señalar como fuentes la jurisprudencia, la doctrina, las costumbres, las instituciones locales anteriores y el derecho comparado.
PRINCIPIOS DEL DERECHO MUNICIPAL
Código Municipal.
Art. 1.- El presente Código tiene por objeto desarrollar los principios constitucionales referentes a la organización, funcionamiento y ejercicio de las facultades autónomas de los municipios.
• Principio de legalidad y potestades tributarias del Municipio.
a) De conformidad al Art. 86 Inciso final de la Constitución de la República, la Administración pública en El Salvador, se encuentra sometida al principio de legalidad en un sentido o versión positiva, esta sujeción significa que los entes que la articulan, en el ejercicio de la función administrativa no poseen más potestades que las que la ley expresamente les reconoce.
Dado que según el Art. 2 literal c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Gobierno local, se constituye como parte de la Administración pública en El Salvador, la validez de sus actos, obedece al anterior parámetro.
Como esta Sala ha expresado en anteriores sentencias, las potestades administrativas - tributarias del Gobierno local, se encuentran básicamente reguladas por medio del Código Municipal, la Ley General Tributaria Municipal y las Leyes de impuestos municipales, propias y específicas de cada municipio.
De lo anterior se colige que únicamente en el caso que la Ley de Impuestos Municipales de Santa Ana - que es la que contiene el establecimiento de los tributos municipales a pagar en dicha circunscripción territorial - determine una exclusión del pago de impuestos municipales respecto de las asociaciones sin fines de lucro podrían éstas estar exentas de dicha obligación.
En base al artículo ciento diecinueve del Código Municipal se solicitó al Concejo Municipal de Tonacatepeque, inscribiera y otorgara la personalidad jurídica a dicha Asociación, para lo cual se presentó solicitud el día veintidós de noviembre de dos mil, adjuntando los estatutos de la Asociación, y copia certificada del acta en la que consta el acto constitutivo y la aprobación de los Estatutos.
Eduardo Garcia de Enterria, al referirse a la pluralidad de Administraciones Publicas y las técnicas de reducción de la Unidad.
Dice el Autor: En efecto no hay una sola Administración Publica, sino una pluralidad de Administraciones Publicas, titulares todas ellas de relaciones jurídico administrativos, junta a la Administración del Estado se alinean las de las comunidades autónomas, las administraciones locales(Provincias, Municipios) todas y cada una cuenta con su propia personalidad jurídica independiente.
Existe en primer lugar, entre todas ellas una primera división, a la vez horizontal, mediante el principio constitucional de competencia y la separación de dos órdenes políticos separados, el del Estado y el de las comunidades autónomas, y vertical, por la concentración en el orden del Estado de los poderes políticos superiores o soberanos; a su vez están las autonomías constitucionalmente garantizadas, que son las administraciones locales( ordenes administrativos territoriales, bajo el principio de unidad estructural, y de coordinación, que es expresión del principio organizativo de la unidad global del Estado)
• B) Con fecha quince de febrero de dos mil uno, el Concejo Municipal emitió un Acuerdo en el que negaban la personalidad jurídica, fundamentado en la existencia de otra asociación con personalidad jurídica en esa misma comunidad, lo que causaría una división en la misma, por lo que era mejor el apoyar a la ya existente.
El Concejo Municipal se rige bajo el principio de legalidad establecido en el inciso tercero del artículo ochenta y seis de la Constitución de la República, que expresa: "Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley", y su gestión debe apegarse a lo establecido en la ley como lo ha manifestado el Código Municipal en su artículo cincuenta y siete.
En el sentido expuesto la denegatoria de la personalidad por parte del Concejo Municipal solo puede fundarse en el incumplimiento de uno o varios requisitos de ley, y no en la existencia de otra asociación en la misma comunidad. Así, al haber cumplido los requisitos que la ley ha formulado el Concejo Municipal no puede negarse a autorizar la personalidad jurídica de la asociación.
c) Potestades de la Administración Pública.
El artículo 86 de la Constitución señala en su inciso tercero que los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley. Dicho artículo establece el principio de legalidad de la Administración Pública, y éste se constituye como la directriz habilitante para el desarrollo de toda actuación de ésta, de tal forma que toda acción administrativa se presenta como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley, la cual lo crea y delimita.
Sobre el particular, Marienhoff plantea en su Tratado de Derecho Administrativo: "La actividad de la Administración Pública se concreta en hechos y actos jurídicos y no jurídicos, cuya validez depende de que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del respectivo círculo de las atribuciones legales. Este círculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la autoridad administrativa". (Sentencia del día treinta de marzo de mil novecientos noventa ocho. Ref. 20-T-96)
La relación jurídica entre la Administración Pública y los administrados está regulada por el Derecho Administrativo, por lo que en un Estado de Derecho la Administración actúa conforme a las exigencias que el ordenamiento jurídico aplicable le ordena y que en otros términos significa "sometimiento estricto a la ley". El principio de legalidad consagrado en nuestra norma suprema, se erige para la Administración Pública, no como un mero límite de la actuación administrativa, sino como el legitimador de todo su accionar.
Art. 5.- Las Competencias establecidas en el artículo anterior, no afectan las competencias de carácter nacional conferidas a las diversas entidades de la administración pública.
En virtud de lo anterior se afirma que las facultades con que se encuentran revestidos los entes y órganos de la Administración Pública para la consecución de sus fines, están expresamente consignadas en la normativa jurídica reguladora de la actividad pública que están llamados a desarrollar. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las facultades encomendadas conforme a los lineamientos establecidos en la ley. Contrario sensu, conllevaría transgresiones a la ley y por supuesto violación al principio de legalidad.
Esta Sala ha declarado en anteriores resoluciones que la conexión entre el Derecho y el desarrollo de las actuaciones de la Administración, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a realizar sus actos. En virtud de lo anterior, el reconocimiento del principio de legalidad contemplado en nuestra Constitución implica que la Administración Pública en el país puede ejecutar sólo aquellos actos que el bloque jurídico le permite, y en la forma en que en el mismo se regule, es decir, sólo puede actuar cuando la ley la faculte y en los términos que la delimite. La Administración Pública puede única y exclusivamente dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la ley, y de esta manera instaurar el nexo ineludible acto-facultad-ley. En consecuencia, aquellos actos que en su procedimiento de creación omitan el anterior trinomio, resultarán ilegales. (Sentencia del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho. Ref. 34-L-97) (Sentencia del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho. Ref. 120-C-96) (Sentencia del día veintidós de diciembre de mil novecientos noventa ocho. Ref. 50-V-97).
d) Potestad Reglada y Discrecional.
La atribución de las potestades de la Administración Pública por la ley puede tener dos matices que la doctrina distingue como potestades regladas y potestades discrecionales de la Administración.
La configuración de potestades regladas o discrecionales depende de la mayor o menor exhaustividad determinada por la ley en los supuestos que rigen la actuación de la Administración. Es decir, la diferencia radica en el grado de precisión o explicitud con que la ley se refiera a su ejecución.
Las potestades regladas responden a una determinación taxativa del actuar de la Administración, de manera que la ley determina todas y cada una de las condiciones para el ejercicio de la potestad.
El carácter reglado de los elementos del acto condiciona la voluntad de la Administración para su emisión, de manera tal que la valoración de los hechos o circunstancias que han de servir de base para la emisión del acto está predeterminada por la ley, excluyendo cualquier apreciación subjetiva de la Administración.
Diferente el supuesto de la potestad discrecional, ya que en este segundo caso la ley misma determina un parámetro de razonabilidad y aplicabilidad de la normativa, que pende de una estimación de la Administración, con la que se completa o cierra el análisis legal que condiciona el ejercicio de la potestad y su contenido particular; aquí la normativa habilita de forma parcial a la Administración pública en su actuar, para que ésta complete el cuadro regulador de la potestad y condiciones para su ejercicio.
Aplicación al caso en debate.
En el caso en análisis, se debe determinar en principio si la denegatoria hecha por el Concejo Municipal de la Ciudad de Tonacatepeque a la solicitud de conceder personalidad jurídica a la Asociación de Desarrollo Comunal Pro Mejoramiento de la Comunidad del Asentamiento Humano Los Héroes de San José Arrazola, responde al ejercicio de una potestad reglada o discrecional.
Como se ha expuesto, conforme al artículo 120 del Código Municipal: "Las asociaciones comunales se constituirán con no menos de veinticinco miembros de la comunidad, mediante acto constitutivo celebrado ante el Alcalde o funcionarios y empleados delegados para tal efecto, el cual se asentará en un acta. Además deberán elaborar sus propios estatutos…". Y el Art. 121 establece: "Las asociaciones constituidas de conformidad al artículo anterior presentarán solicitud de inscripción y otorgamiento de personalidad jurídica al Concejo(…)"
Del contenido de tales disposiciones se establece que los requisitos a llenar para la constitución de una asociación son taxativos y claros, y es en este sentido que se determina la condición reglada de la facultad conferida a la Administración Pública para la consecuencia del artículo 121 del mismo cuerpo legal, que es la "aprobación" de dicha asociación.
El Concejo Municipal conforme a esta normativa no tiene un margen para determinar valoraciones fuera de los límites establecidos, de tal forma que únicamente debe verificar si se cumplen o no los requisitos, es decir, si se han llenado las condiciones señaladas en el artículo 120, la conclusión inmediata es otorgar la aprobación solicitada.
Al respecto, se aprecia que la justificación señalada es una valoración totalmente ajena a las facultades conferidas a la Administración para emitir este tipo de actos, ya que el Concejo Municipal adopta elementos de juicio extralegales como es el comportamiento del actor, para considerar la no procedencia de la aprobación de la personalidad jurídica, valoración que no se encuentra avalada por la legislación (artículo 120 Código Municipal).
Se reitera, la facultad conferida a la Administración para resolver la solicitud presentada era de la naturaleza reglada, lo que implica el ejercicio de la Administración de una simple constatación de las condiciones enunciadas en el esquema normativo y la situación de hecho. Por ende, el Concejo Municipal de Tonacatepeque actuó ilegalmente al crear condiciones de valoración que no existen en la normativa, y así traer aparejada como consecuencia la restricción al ejercicio de un derecho para el administrado. (Libertad de Asociación)
SOBRE LA RESERVA DE LEY.
Expone el demandante que así como el desarrollo de la garantía de audiencia es materia de reserva de Ley, también lo es el establecimiento de sanciones, conforme al aforismo "nulla poena sine lege".
Existen diferentes posturas respecto a la naturaleza de la reserva de ley. Ésta es visualizada por algunos autores como un principio (Alejandro Nieto, Eduardo García de Enterría), como una figura (Rafael Entrena Cuestas, Gabino Fraga), como un mecanismo, como una técnica jurídica de protección de ciertos derechos o bien una técnica legislativa (Alvaro Rodríguez Bereijo).
Eduardo García de Enterría advierte, refiriéndose de manera general y sintética a la reserva de Ley, que ésta "es un principio según el cual sólo por Ley pueden adoptarse determinadas regulaciones". (Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Editorial Civitas, 1997, Pág. 232).
Aunque la doctrina de común acuerdo advierte la dificultad de caracterizar de manera unitaria a la reserva de ley -por su diversidad y heterogeneidad- es posible determinar, que como apuntó el tratadista Eduardo García de Enterría, la principal característica de ésta es la prohibición de regular por medio distinto a la ley formal -entendida como norma emanada exclusivamente de los Parlamentos o Asambleas- determinadas materias.
Otro punto en que existe acuerdo en la doctrina es el carácter tutelar de la reserva de ley. El fundamento de la reserva de ley es, entre otros, la protección de derechos fundamentales. La anterior protección opera al constreñir o limitar en razón del sujeto (Parlamento) y de la jerarquía normativa (Ley secundaria) el tratamiento o regulación de ciertas áreas del Derecho que son especialmente importantes.
Refiriéndose a este punto, el autor P. Kirchhof en su libro "Garantías Constitucionales del Contribuyente", señala que la reserva de ley "es la garantía de que un determinado ámbito vital de las personas, dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes".
El anterior planteamiento, que apunta a constituir el denominado principio de primacía de la ley, fortalece la idea que las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, no puede venir mas que por la norma soberana (ley formal).
La preferencia hacia la ley, como instrumento normativo que imponga limitantes a los derechos fundamentales, proviene de la carga de legitimación democrática de los Parlamentos o Asambleas. Éstos, como señala Eduardo García de Enterría, por recoger y representar la voluntad general son a quien en exclusiva corresponde modificar o alterar el tratamiento de materias que resultan trascendentales.
El establecimiento concreto de cuáles son las materias sometidas a tal tratamiento (restricción) es una construcción propia de cada país, en la forma en la que el Constituyente haya dejado señaladas las reservas. Las técnicas de éste estriban entre señalamientos concretos –a partir de los cuales no existe una única reserva de ley, sino como señala Alejandro Nieto: "varias reservas legales"-, hasta el planteamiento de cláusulas generales.
La primera de ellas, es decir, la técnica de los señalamientos concretos, comúnmente se realiza utilizando expresiones como: "de acuerdo a las leyes", "conforme a la ley", "salvo las limitaciones que la ley establezca", "en los términos que la ley establezca" , "en la forma que determinen las leyes", "la ley determinará los casos", etc.
La segunda variante, es decir el establecimiento de una cláusula general, nos remite en nuestro medio al Art. 246 inciso primero de la Constitución de la República, que literalmente dice: "Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio".
La Sala de lo Constitucional de esta Corte, en sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las diez horas del día veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, en un análisis de los alcances de dicha disposición estableció la diferencia entre regulación y limitación de derechos, señalando por una parte que la regulación normativa "comprende entre otros aspectos, el establecimiento de la titularidad, las manifestaciones y alcances de los derechos, así como las condiciones para su ejercicio y garantías. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que un derecho constitucional puede ser regulado directamente por la misma Constitución o por las normas infraconstitucionales provenientes de aquellos entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello". Mientras que la limitación o restricción de un derecho "supone en principio una regulación, por la cual se establecen ciertos impedimentos para el ejercicio de ese derecho..".
En ese contexto estableció que el citado Art. 246 inciso primero de la Constitución ha de interpretarse en el sentido que "únicamente se podrán limitar derechos fundamentales -establecer impedimentos o restricciones para su ejercicio- por ley en sentido formal, pero que la regulación de derechos que comprende titularidad, condiciones de ejercicio, manifestaciones y alcances del derecho, así como sus garantías, puede hacerse por cualquier norma de carácter general, impersonal y abstracta…", argumentando que "se justifica que las limitaciones o restricciones a los derechos -es decir, aquellos aspectos de la regulación normativa que implican obstaculización o reducción de las posibilidades de ejercicio- sean encomendadas al Organo Legislativo, pues tal se encuentra regido por un estatuto que comprende ciertos principios orientadores e informadores, tales el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica; principios que legitiman la creación normativa por la Asamblea Legislativa y que, a través del procedimiento legislativo se busca garantizar…".
De lo anterior se concluye que las regulaciones que limiten -estableciendo impedimentos o restricciones- al ejercicio de los derechos fundamentales requieren inexcusablemente de cobertura de ley formal, como único título constitutivo eficaz.
a) Materias sometidas a reserva de ley.
A pesar que, tal como se anotó en párrafos anteriores, la construcción de las materias que se entienden reservadas -así como del alcance de estas reservas- es un ejercicio interno de cada Estado, la doctrina ha concretizado ciertas materias de coincidencia.
La reserva de ley no está constituida sobre un único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto heterogéneo, alcanzando aspectos relacionados con el patrimonio (tributos, expropiación forzosa), con la libertad (principio de legalidad de los delitos y las penas), con el derecho de defensa (establecimiento de recursos), etc.
A modo de ejemplo, la manifestación de la reserva de ley en materia de tributos, materializada en el principio "nullum tributum sine lege", genera la prohibición de crear algún gravamen sin la previa cobertura de una ley – entiéndase ley formal - (Garantías Constitucionales del Contribuyente, P. Kirchhof, Pág 132, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998).
Al igual que el caso anterior, también encontramos expresiones de la reserva de ley en materia represiva, manifestada enérgicamente en el llamado "principio de legalidad de los delitos y de las penas", en virtud del cual solamente cabe castigar un hecho, cuando el supuesto hipotético que le da origen, así como la pena asignada al mismo se encuentren concretamente definidos en una ley.
b) De la reserva legal para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública.
A la Administración Pública le corresponde el ejercicio de roles de control y seguimiento de la actividad de los administrados, relacionándose con éstos a través de las técnicas permisivas de control (como los permisos licencias, concesiones, etc.), y junto a estas, se erige la posibilidad que la misma Administración en una actividad de tutela de los intereses sociales, pueda aplicar ante determinados incumplimientos (acciones u omisiones) las denominadas sanciones administrativas.
Como señala Adolfo Carretero Pérez, en su libro Derecho Administrativo Sancionador, el Ius Puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, no solo se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan tal jurisdicción, sino que también se manifiesta en manos de la Administración Pública.
La materialización de la función administrativa desarrollada en aplicación del Ius Puniendi estatal, técnicamente se conoce como potestad sancionatoria de la Administración.
La discusión del tema del Ius Puniendi en manos de la Administración y de la aplicación del Derecho Administrativo sancionatorio a la luz de la Constitución, ha generado la aplicación -dentro de sus límites y matices- de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionatorio, en palabras de García Trevijano Foss: "El acto sancionador administrativo se rige en lo fundamental por los principios penales" (José Antonio García Trevijano Foss, Los Actos Administrativos, segunda edición, Editorial Civitas 1986, Pág.263).
Alejandro Nieto señala que en materia sancionatoria rige con primacía el principio de legalidad, el cual presupone que para el ejercicio de la actividad administrativa sancionadora, es necesaria la existencia de una infracción para la cual es indispensable que los hechos imputados se encuentren precisamente calificados como ilícitos en la legislación aplicable. Este último término: "legislación", en materia penal y punitiva, se traduce en la prohibición que la punibilidad de una acción u omisión esté basada en normativa distinta o de rango inferior a la legislación secundaria.
En concordancia con todo lo expuesto, el establecimiento de las conductas constitutivas de infracción y las correlativas sanciones, conforme al principio de legalidad y a la relacionada reserva de ley, no puede fundamentarse meramente en una norma de carácter reglamentario, sin la cobertura de una ley formal.
• Principio de igualdad. A partir de las consideraciones hechas, es pertinente analizar las razones que evidencian la incompatibilidad de la norma de exención del artículo 26 LCEL, únicamente en lo que respecta al impuesto municipal, bajo algunos límites materiales que prescribe la actual Constitución.
Con base en el principio de igualdad, el legislador debe cuidar que en las exenciones que se otorguen a alguna actividad en particular exista un trato equivalente, dadas, por supuesto, condiciones similares. Lógicamente debe también manejar de una forma deliberada y en condiciones distintas hacia un trato dispar, para beneficiar a cualquiera de los sujetos involucrados, bajo criterios estrictamente objetivos y razonables. De ahí que el legislador, con base en su discrecionalidad configurativa de las exenciones, puede hacer diferenciaciones basadas estrictamente en criterios de razonabilidad para el trato desigual, razonabilidad basada en la justicia.
La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha dicho muchas veces que el mandato de igualdad en la formulación de la ley no significa que el legislador tenga que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten iguales cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fácticas. Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aquella ha de referirse a uno o varios rasgos o calidades discernibles. Ello obliga a recurrir a un término de comparación comúnmente denominado tertium comparationis, el cual no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan; su determinación es una decisión discretamente libre, aunque no arbitraria, de quien elige el criterio de valoración.
Es el legislador quien establece hasta qué punto las diferencias reales deben ser susceptibles o no de una consideración igualitaria. Por eso, una formulación de la ley que implique un tratamiento desigual solamente estará justificada por la existencia de una razón deducida precisamente de la realidad; es decir, de las mismas diferencias fácticas que colocan a un sujeto fuera del rango de homogeneidad que puede ser susceptible de igual tratamiento.
El legislador debe escoger, de entre la amplia gama de hechos generadores para la imposición del tributo, aquellos que objetivamente sean idóneos para reflejar la capacidad contributiva. De la misma manera, el deber de contribuir es general para todos los ciudadanos. El legislador está obligado a seleccionar los supuestos concretos o especiales respecto de los cuales opera la exención, la que debe estar justificada en razones de orden económico, científico, educativo, comercial u otras. Se puede decir entonces que ese deber general de los ciudadanos de contribuir colisiona así contra la concesión de exenciones tributarias que carezcan de razón de ser.
• Seguridad jurídica. Por otra parte, con base en el principio de seguridad jurídica, uno de cuyos fundamentos es la certeza en la aplicación del Derecho, puede decirse que la dispensa indefinida respecto de la obligación de pago del impuesto municipal rompería el mecanismo o esquema jurídico que está restringido en el tiempo, según las circunstancias mediante el cual operan las exenciones.
